如何认识并全面实施市场准入负面清单制度

如何认识并全面实施市场准入负面清单制度

郭冠男

[摘 要]市场准入负面清单制度是我国的一项重大经济体制改革安排，其改革运行受到市场主体和社会大众广泛关注。本文首先对什么是市场准入负面清单进行了界定，探讨了当前我国为什么要实施市场准入负面清单制度，深入分析了市场准入负面清单制度的运行机理，提出清单条目的梳理制定方式。在此基础上，指出当前推进试点工作和全国范围实施市场准入负面清单制度的重点。

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”，党的十九大报告《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》进一步指出要“全面实施市场准入负面清单制度，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，支持民营企业发展，激发各类市场主体活力”。但目前市场准入负面清单制度在理论上和实践中仍存在很多问题。本研究回答了市场准入负面清单制度建设的理论和实践要点，为我国推进市场准入负面清单制度改革提供支撑。

一、什么是市场准入负面清单

负面清单这一概念起源于国际贸易和投资领域，最初主要用来促进各经济体之间的市场开放和联通，是针对外商投资准入的一种管理模式。[1]依据联合国贸发会议的分类及有关学者的研究，外资准入模式分为五大类：一是投资控制模式，即东道国对外资准入进行完全控制;二是正面清单模式，即东道国承诺部分开放的模式;三是区域性最惠国待遇模式，即仅对东道国参与的区域协定的有关成员提供完全准入;四是互惠国式国民待遇模式，即依据区域性或双边协定相互提供完全准入;五是负面清单模式，即依据国民待遇或最惠国待遇中更优惠的条件提供完全准入，但可以清单方式列出不符管理措施。[2]

从概念对比分析来看，负面清单和正面清单是一组相对概念，在国际上是两类具有代表性的外商投资管理办法。正面清单通常用来确定覆盖的领域，其背后的管理理念是“法律没有规定的，就是禁止的”。具体来说，就是政府列明允许市场主体投资经营的行业、领域和业务，企业通过政府审批后才能从事相关投资经营活动，清单之外通常被认为是不允许的。也就是说，绝大部分市场行为都需要经过政府明确允许，取得合法地位后才能进行。政府保留将这些行为界定为“非法”的权力，并追究相应的法律责任，这是一种将“剩余决定权”赋予政府和管理部门的做法，实际上也就将市场主体置于灰色地带。世界贸易组织(WTO)的《服务贸易总协定》(GATS)采取的是正面清单模式，即东道国列明禁止、限制和允许投资的领域，并事先设定审批程序。而当前包括美欧在内的经济合作与发展组织(OECD)国家力推负面清单模式，这一模式的核心思想是，东道国对影响其国家经济命脉的特定产业或幼稚产业予以例外保护，并以清单的形式列明，需要满足限定条件才能准入;[3]而此外的其他领域则依据国民待遇或最惠国待遇中的更优惠条件提供完全准入，体现的是“法无禁止即可为”的思想。这种以清单形式清楚列举外商投资中的所有限制和禁止事项的做法，可以有效压缩政府在外商投资准入中的“剩余决定权”，是用法律约束政府权力、厘清政府和市场边界的典范。目前，全球至少有77个国家采用了准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式，负面清单管理模式逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，称之为“新一代投资规则”。

我国将负面清单这一概念、思想和适用范围进行了引申和扩充，不仅要对外资准入实行负面清单管理，同时对内资准入也要实行负面清单管理，我们称之为市场准入负面清单制度。市场准入负面清单将散见于各类法律法规中的各类市场准入限制措施统一列于一张清单中，让这些事项清晰明确且无法作扩大解释，减少政府的自由裁量权和寻租空间，同时使市场主体对于各类市场准入限制“心中有数”，提高市场准入的透明度和公平性。总的来说，市场准入负面清单制度就是通过列出负面清单构建透明、公平、开放、依法的市场准入制度，清单内实现透明依法，清单外实现公平开放。

二、我国为什么要实施市场准入负面清单制度

负面清单制度是政府进行市场准入管理的一种模式。任何一个国家都有其市场准入管理制度，政府通过市场准入管理实现对市场主体进入市场时的规制，其理论依据是为了避免或减少由于“市场失灵”的存在可能导致的风险而进行干预，同时这种干预还要降低“政府失灵”的概率。也就是说，市场准入管理制度一方面要弥补市场不足，另一方面要规范政府权力。

尽管我国市场准入管理已经从行政性管理方式逐步转向尊重市场规律、减少政府对市场直接干预的模式，但与其他成熟市场经济国家相比，我国现行市场准入管理制度中的计划经济思维仍然十分明显，总体以“法无明文授权不可为”为导向，准入环节中政府色彩浓厚，“政府失灵”表现明显，主要有以下几个方面。一是门槛过高，一些领域在准入环节设置了不必要的门槛，把大量投资者挡在了门外，同时也限制了这些领域的发展，直接影响市场主体进入市场的活跃度和速度。二是政出多门，涉及市场准入的法律法规庞杂，市场主体无法简单明了地获知进入市场时所有需要满足的要求。三是程序复杂，市场准入管理机构多，准入方式多，审批环节多。四是公平不够，内资外资、国资民资，不同所有制、不同组织形式的市场主体处于不平等竞争状态。五是透明不足，政府拥有过多判断能否准入的“剩余决定权”，让市场始终处于获取“合法”地位的焦虑之中，也为寻租预留了空间。实施市场准入负面清单制度可以有效调整政府和市场在准入管理中的失衡，是解决当前我国市场准入管理制度存在的上述问题的重要手段。

实行市场准入负面清单制度有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用，激发市场主体活力。第一，清单之外“法无禁止即可为”，清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入，不再对不同身份和性质的市场主体提出不同的准入要求，让一些“潜规则”无处藏身，尤其是长期受到“玻璃门”、“弹簧门”阻碍的民营资本，将可以更广泛地参与到市场竞争中来。[4]第二，负面清单明示所有禁止和限制准入措施，通过“一单尽列”，各类主体就可以明确进入市场时需要遵守的所有法律法规和权利义务、需要符合和达到的标准要求，将大大降低市场主体进入市场时的各类成本和潜在风险。第三，在负面清单制度下，清单内受禁止和限制的条目在一定时期内是固定的，新领域、新业态将自动处于清单之外，鼓励创新创业创造将成为市场的常态。[5]

实行市场准入负面清单制度有利于更好地发挥政府作用，建立现代治理体系。市场准入负面清单将分散在各类法律法规中有关市场准入的禁止性和限制性规定进行汇总和明示，相关部门无法再随意对行业准入进行限制，有效压缩政府权力自由裁量空间，明确政府行为边界。同时，市场准入管理采用负面清单模式可以大大释放行政资源，用于加强事中事后监管，推动政府“定好位”、“防越位”、“不缺位”，从“重审批、轻监管”彻底转变为“轻审批、重监管”，当好“市场秩序的裁判员”、“市场环境的营造者”，减少市场中“劣币驱逐良币”的现象。

实行市场准入负面清单制度有利于构建开放型经济新体制，参与高水平的国际竞争。在参与全球竞争的过程中，我国面对的不仅是产品、技术、产业的竞争，更是制度的竞争，实施负面清单将在诸多方面实现我国市场经济体系与国际通行规则的接轨，有利于我国与其他国家在更高的水平和标准上签署、升级双边投资协定和自由贸易协定，有利于促进国际国内要素有序自由流动、资源高效配置、市场深度融合，进一步增强我国市场经济体制的吸引力。[6]

三、市场准入负面清单制度的运行机理是什么

市场准入负面清单制度，落脚点在“制度”，目标是建立透明、公平、开放、依法的市场准入制度——清单内实现透明依法、清单外实现公平开放，大大提高市场准入环节的透明度、自由度、开放度，最大限度地激发市场主体的活力。其运行的核心原理是“非禁即入”，即，通过“一张清单”穷尽列出所有禁止和限制市场主体投资经营的行业、领域、业务以及限制的具体措施，清单内的事项根据是否满足列出的具体措施判断能否准入，而清单外的事项实现准入自由，由市场主体自主决定是否进入。如何“禁”?清单内列出“两个类别”：禁止准入类和限制准入类，适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。如何“入”?概括为准入的“三种方式”：一种是对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续。一种是对限制准入事项，满足限定条件后方可准入，有的由市场主体满足相关准入条件后即可合规进入，有的要经由行政审批手段判断市场主体能否进入。一种是对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入，政府不再审批。[7]

在明确市场准入负面清单的改革目标和运行机制的基础上，实施负面清单还需要理清“两关系、一问题”。关系一：市场准入负面清单与外商投资负面清单的关系。基于保护国家经济主权的要求和国际上的普遍做法，我国专门针对外资，制定区别于内资的市场准入限制措施，称为“外商投资负面清单”。而内外资均要遵守的市场准入限制，即我国的“国民待遇”，也要改革为负面清单模式，称为“市场准入负面清单”。我国对外资的附加性限制和对内外资的普遍限制都将改革为“负面清单”模式，代表了我国扩大开放的态度和决心。关系二：市场准入负面清单与权力清单、责任清单的关系。这三张清单都是从不同角度对政府与市场关系的规范。负面清单是对市场主体进入市场时的各类限制性措施汇总，行政审批手段只是这些限制措施中的一种类别;权力清单是对政府各项行政职权的汇总，负面清单中的行政审批事项只是权力清单中的一小部分;责任清单则指包含市场主体进入市场后的监管责任在内的所有政府必行义务。实行市场准入负面清单制度，将禁止和限制市场主体投资经营的行业、领域、业务及限制措施列出来，就是把涉及市场准入的行政审批事项(即权力清单的一部分)限定到负面清单的有限范围内，负面清单限制措施中涉及的行政审批事项也要全部体现在权力清单中，[8]二者要对应，政府不能随意添加。而准入后的监管内容必须全部纳入到政府责任清单，不得出现监管真空，保证“放下去，管得住”。需要注意的问题：负面清单概念的误用滥用。负面清单不仅是一张单子，更是一种制度，这种制度通过列出否定式清单不仅明确哪些事项在市场准入时被禁止或受到条件限制，更重要的是明确了清单外领域，各类市场主体皆可平等自由进入，也就是说负面清单制度的核心机制是实现“非禁即入”，这是隐含在清单后面的制度。正是因为没有真正理解这个核心机制，在目前研究、媒体甚至已经出台的政策中，经常出现对负面清单概念的错用和滥用。如有些地方出台的“环保负面清单”、“党政机关公务接待负面清单”等，这些所谓的“负面清单”只能起到信息告知的作用，清单之内不可为，清单之外又放不开，不能实现“非禁即入”的功能，完全不符合负面清单制度运行的核心原理。这些用法都是对负面清单概念的滥用、错用，在实际运行中必须避免。

四、如何梳理制定“单子”

市场准入负面清单制度，表现形式和作用载体是“清单”，清单要列出所有禁止准入类和限制准入类，清单内容直接决定了市场准入的开放度、透明度、公平性。因此，市场准入负面清单应严格限制在事关国家安全、生态安全、全国重大生产力布局、战略性资源开发、重大公共利益等方面的市场准入活动，此外的行业、领域全部放开。在具体操作中，清单内的禁止和限制条目并不能凭空创造，同时为了穷尽列出所有禁止类和限制类条目，必须实现与现行准入管理制度的合理衔接。

衔接一：市场准入负面清单制度与现行法律法规的衔接。法律法规是制定负面清单的根本依据和措施来源，负面清单调整的是市场准入关系，反映的是背后的法律法规条款，市场主体可以通过负面清单明确进入市场时需满足的所有法律法规和权利义务。目前我国涉及市场准入的法律法规有的制定多年，早已不符合当前经济发展需要，有的甚至“名存实亡”，制定负面清单不能将这些法规政策条款全部纳入、照单全收，必须全面梳理现行法律法规中涉及市场准入的内容，并进行审查，对不符合负面清单制定标准的法律法规，一律不纳入负面清单，同时加快法律法规的“立改废”，确保负面清单内容与相关法律法规一致。

衔接二：市场准入负面清单制度与行政审批事项的衔接。负面清单中的限制措施有很大一部分要通过行政审批手段来实现，而行政审批事项中也有很大一部分就是市场准入管理措施。因此，要实现负面清单外“法无禁止即可为”，就必须将负面清单和行政审批事项中的相关管理措施一一对应起来，即负面清单内的行政审批措施必须包含在行政审批事项中，而行政审批事项中涉及市场准入的也必须体现在负面清单中，二者都不能随意构造和新设。因此，制定清单必须整合梳理涉及市场准入管理的所有行政审批事项，按照负面清单制定标准对其进行合法性、合理性审查，不符合要求的，一律不纳入负面清单，并作为下一步行政审批事项取消下放的依据。[9]

衔接三：市场准入负面清单制度与《产业结构调整指导目录》的衔接。尽管负面清单和《产业结构调整指导目录》都列出禁止准入的行业领域清单，但这仅是二者在政策表现形式上的相似和内容的部分重复，二者的功能定位和条目选择依据完全不同：《产业结构调整指导目录》的目标是调整优化产业结构，而负面清单的目标是调整准入环节政府与市场的关系，确保各类市场主体依法平等进入市场。《产业结构调整指导目录》以生产规模、工艺流程、技术参数、装备规格等为标准列出了限制类(此“限制类”为《产业结构调整指导目录》中用词，其概念完全不同于负面清单中的“限制类”)和淘汰类行业领域，对于增量，禁止市场主体准入，这与负面清单的准入选择标准完全不一样。负面清单无法承载产业结构调整(鼓励、淘汰)的功能，《产业结构调整指导目录》无法承载调整政府与市场关系的功能，短期内二者不能相互替代。因此，严格说来，不应该把《产业结构调整指导目录》的限制类和淘汰类全部纳入负面清单。但现阶段该《目录》确实发挥着市场准入管理的功能，为了保证负面清单穷尽列出所有禁止限制领域，将该《目录》中的淘汰类和限制类(同上)动态纳入负面清单禁止类范畴，是当前尽快启动市场准入负面清单制度的必要之举。从长远来看，随着现代市场体系的建立、市场规则的完善，产能淘汰、产业结构调整最终将由市场机制来发挥作用。

综上，全面梳理现行法律法规(包括法律、行政法规和国务院决定等多层次法律)，才能穷尽列出所有禁止类和限制类条目，也才能真正实现市场准入负面清单制度的功能。必须指出的是，《产业结构调整目录》由国务院决定保障其法律效力，行政审批事项由《行政许可法》保障其法律效力，负面清单与《产业结构调整目录》、行政审批事项、法律法规三项衔接工作须以法律法规为最终依据，以保证清单条目的合法性，同时要根据负面清单制定标准进行合理性审查，清单、目录、法律配合对照对接。

五、全面实施市场准入负面清单制度

实施市场准入负面清单制度涉及面宽、调整利益关系复杂，改革推进必须先开展试点，当前试点工作主要应包括两大内容。一是“试清单”。这是试点的主体性内容。由于负面清单要求通过“一张清单”穷尽列出所有禁止和限制市场主体投资经营的行业、领域、业务以及限制的具体措施，而由于目前涉及市场准入的行政审批事项、执业资格事项等一直处于动态调整中、一些部门对于哪些事项应当纳入负面清单在认识上还存在“模糊地带”、作为清单条目依据的法律法规的调整修改很难及时跟上、需要新设事项的不断出现等原因，试行清单很难一步到位成为最终版的清单，发布后尚属于“拟作为市场准入负面清单来源的底数目录”或“拟纳入市场准入负面清单管理方式改革的事项目录”性质。因此，试点地区应根据清单事项的合法性、必要性、合理性、可行性和可控性，展开对清单的“减”、“补”、“改”。“减”，是把不符合市场准入负面清单定位的事项删除;“补”，是把与清单定位相符且现行有效的事项补充进来;“改”，是对已列入清单、但根据改革发展形势需要加严或放松准入的，作相应调整。二是“试机制”。特别是要探索负面清单落地的多种操作途径，在准入机制、审批体制、监管机制、社会信用体系和激励惩戒机制、信息公示制度和信息共享制度、法律法规体系等方面开展探索。重点在“两改”：一改市场准入的管理方式，把准入方式从传统的审批制逐步过渡到主要按条件、按程序准入;二改市场准入后的监管方式，以准入环节生成的各种信息为基础，逐步建立起主要以信用为核心、充分运用大数据监管的方式，改变过去被动监管、运动式监管的方式。

同时，实施市场准入负面清单制度可能会导致的风险也需要及早防范。风险一：清单短期内需要频繁调整，影响政府公信力。由于实施市场准入负面清单制度涉及行业、领域、业务众多，涉及的管理部门从中央部委到省市县部门，涉及法律法规中的管理条款繁杂，各地情况千差万别，很难在出台试行清单时一次性穷尽列出所有禁止类和限制类条款，需要在试行的1-2年内频繁调整、增减条目，无法采用国际上通行的“棘轮机制”(即双边投资负面清单调整时，其中的特别管理措施只能减少不能增加)，一定程度上影响政府公信力。同时，负面清单频繁调整也可能造成市场主体来不及反应，影响市场信心。风险二：市场监管能力短期内无法匹配，可能引致市场风险。实行负面清单市场准入制度后，市场事中事后监管的职责与任务会相当繁重，政府过去对企业经营活动的许多事中事后监管办法，在负面清单制度下是不可用的，必须建立一套全新的事中事后监管体系和政府管理模式，其中涉及制定专业的详细的监管清单，进行大范围的监管职能和机构调整，以及进行监管专业人员培训，确保放得开、管得住，避免出现综合性、扩散性的市场紊乱风险。

在试点基础上，今年全国全面推开市场准入负面清单制度，必将逐步并最终解决行业封锁、市场分割、所有制歧视、不平等竞争等各种形式的市场准入壁垒，从根本上改变我国市场准入管理方式，加快我国市场化改革步伐。从长远来看，它更是一场从根本上创新政府管理思维、转变政府行政职能、处理好政府与市场关系、建立现代治理体系的革命。

[参考文献]

[1]尚文江.正确理解负面清单[N].人民日报，2015-05-05.

[2][3]郭冠男，李晓琳.市场准入负面清单管理制度与路径选择：一个总体框架[J].改革，2015(7).

[4][8]孙娜.全面实施市场准入负面清单制度[J].浙江经济，2018(3).

[5][6]准确认识和把握实行市场准入负面清单制度的重大意义[EB/OL]. http://news.10jqka.com.cn/20151021/c585162904.shtml.

[7]易纲.全面实施市场准入负面清单制度[N].经济日报，2017-11-20.

[9]郭冠男，谢海燕.制定和实施负面清单制度必须理清的重大关系[J].中国行政管理，2015(10).

作者：郭冠男，国家发改委中国宏观经济研究院经济体制与管理研究所研究室主任，博士

来源：中国行政管理